Цивилизация
Во второй половине 2008 года ФАС России подготовила предложения по дополнениям и изменениям в антимонопольное законодательство, в том числе – в закон «О защите конкуренции» и КОАП РФ. Напомним, что в 2006–2007 годах были приняты новые нормы, которые кардинальным образом изменили картину в области антимонопольного регулирования. В первую очередь, это связано с введением оборотных штрафов за нарушение антимонопольного законодательства и существенным изменением подхода к контролю сделок экономической концентрации, а также пересмотром описания почти всех типов незаконной практики. Хотя, по мнению экспертов, принятые изменения сделали шаг вперёд в развитии инструментов конкурентной политики, большинство из них соглашались, что закон требует дальнейшей модернизации. С точки зрения ФАС, именно на это нацелены вносимые на обсуждение нормы.
Проект изменений вводит в российское антимонопольное законодательство новую доктрину рыночной власти и злоупотребления ею:«злоупотребление рыночной властью – действия хозяйствующего субъекта, не занимающего доминирующего положения на рынке, осуществляемые в отношении контрагента, свобода выбора или свобода действий которого существенно ограничена в силу объективных причин».
Прежде чем оценивать возможные последствия предлагаемых изменений, вспомним, что такое рыночная власть. Количественную оценку рыночной власти в экономической теории представляет хорошо известный индекса Аббы Лернера — отношение превышения цены над предельными издержками в цене, для продавца, максимизирующего прибыль, равный величине, обратной ценовой эластичности остаточного спроса. Рыночная власть в таком понимании является неотъемлемой чертой любого рынка несовершенной конкуренции, где продавец может оказывать воздействие на цену, по которой он продаст свой товар. Обратим внимание, что
любой реально существующий рынок, в отличие от рынка «классной доски», является рынком несовершенной конкуренции. Как в христианской концепции никто не свободен от первородного греха, точно так же ни один современный рынок не свободен от «рыночной власти» в таком понимании.
В этом контексте «злоупотребление рыночной властью» для экономиста является совершенно не операционным понятием.
Однако, может быть, придирчивость экономистов чрезмерна, и на самом деле для потребителей рыночная власть опасна? В этом контексте полезно сопоставить «опасную» с точки зрения антимонопольного законодательства структуру рынка с её противоположностью. Возьмем традиционную для российского (заметим, и европейского) антимонопольного законодательства конструкцию доминирования и предлагаемую изменениями закона концепцию рыночной власти. Доминирование – это способность продавца в одностороннем порядке влиять на условия конкуренции, при отсутствии доминирования на рынке никто из участников в одиночку ограничить конкуренцию не способен. Второй вариант явно предпочтительнее не только для покупателей, но и для продавцов – как уже действующих на рынке, так и для потенциальных новичков. Что очень важно – эта альтернатива не только предпочтительна, она реализуема на практике.
Рыночная власть – это способность продавца влиять на уровень цены продаваемого им товара, возможность найти покупателей как по более высокой, так и по более низкой цене (хотя, конечно, величина спроса будет различаться).
Противоположность рынка продавцов, обладающих рыночной властью, – это рынок, где никто из них не может оказывать воздействие на цену, и поэтому цена на рынке одинакова для всех покупателей. Неочевидно, что эта альтернатива действительно выгодна покупателям, поскольку одинаковые цены предполагают одинаковые издержки, одинаковые продуктовые характеристики и одинаковое качество.
И пенсионеры не получат скидок, и нельзя будет получить третью футболку бесплатно, вырезав пять объявлений из газеты о распродажах, и невозможно будет выбрать качество продукта по карману, и тем более – удовлетворить свои особенные вкусы. Наконец, реализуема ли эта альтернатива? К счастью для покупателей – нет.
Согласно предлагаемым изменениям закона «О конкуренции», незаконными признаются действия обладающего рыночной властью участника рынка, отвечающие в совокупности следующим условиям:
«— действия прямо или косвенно препятствуют продвижению товара на товарный рынок;
— действия не отвечают принципам добропорядочности, разумности, справедливости;
— в результате этих действий экономически ущемлены интересы контрагента, который вынужденно принимает решение о заключении, изменении, прекращении договора, его условиях, которое он не принял бы, исходя из своих разумно понимаемых интересов, или при наличии у него возможности безубыточного выхода из договора, либо решение об отказе от заключения договора».
Указанное определение содержит ряд характеристик и возможных следствий, которые заслуживают особого внимания.
Во-первых, отсутствуют пороговые значения рыночных долей, что делает излишним скрупулезный анализ товарного рынка на предмет определения его продуктовых и географических границ, определения участников и отношения их продаж к объему продаж на рынке в целом. Тем самым
антимонопольное ведомство получает возможность обойти один из самых сложных элементов в системе правоприменения – адекватное определение состояния конкуренции на товарном рынке, что является непременным условием недопущения ошибок первого и второго рода (безнаказанность незаконных действий и наказание за поведение, не ограничивающее конкуренцию).
Во-вторых, свобода выбора и свобода действий всегда ограничена хотя бы потому, что предпочтения и действия контрагента в экономических обменах выступают в роли ограничений для других субъектов вне зависимости от того, есть конкуренция на рынке или нет, и насколько она интенсивна. Пусть, пока мы писали эту статью, совершенно независимо от нас другой автор предложил газете текст на ту же тему. Его действия явно препятствуют продвижению статьи на товарный рынок (первый признак злоупотребления рыночной властью). Ущемлены наши интересы (второй признак злоупотребления рыночной властью), и мы не можем выйти из контрактных отношений (то есть перестать писать) без дополнительных издержек, которые не были бы потрачены, если бы конкурент за это время не написал свою статью. Ну а насколько его действия соответствуют критериям разумности и справедливости – тоже большой вопрос, разумно ли ему было начинать писать статью, если мы приступили к ней раньше? Как мы видим,
норма о злоупотреблении рыночной властью допускает слишком широкую сферу применения, и в этой сфере может очень сильно затормозить конкуренцию.
В-третьих, продвижение товара всегда сопряжено с препятствиями. На то есть трансакционные издержки, которые нулевыми не бывают в действительности. Однако сопоставление фактического положения вещей с недостижимым идеалом всегда ведет к таким нормативным выводам, которые контрпродуктивны с точки зрения защиты конкуренции и с точки зрения экономической эффективности. Иное дело, если препятствия для входа (продвижения товара) создаёт доминирующий на рынке участник – который действительно способен сковать решения покупателей, которые в данный момент не могут переключиться на альтернативные поставки.
В-четвертых, использование оценочных категорий в такой конструкции, когда в предпринимательском сообществе не сложились прочные и общепринятые представления о добропорядочности, разумности, справедливости, открывает широкие возможности для произвольной трактовки, которая, в конечном счете, повышает уровень неопределенности в применении антимонопольного законодательства. Поскольку предприниматели, несмотря на преимущества в принятии на себя бремени риска, в повседневной хозяйственной деятельности выступают как избегающие риска, то для них такая ситуация равнозначна повышению уровня издержек.
В-пятых, подмена защиты конкуренции защитой интересов участников рынка. Это одна из наиболее распространенных ошибок в правоустановлении и правоприменении, совершение которых, применительно к данной норме, практически неизбежно. Это связано с тем, что в любом взаимовыгодном обмене сохраняется проблема распределения суммарного выигрыша, так что каждый из участников обмена теоретически имеет стимулы воспользоваться доступными средствами, чтобы перераспределить эту пропорцию в свою пользу. Тогда антимонопольные нормы вполне могут быть использованы во вред конкуренции.
Насколько верно расширять сферу применения антимонопольного законодательства за пределы действий компаний, которые способны оказать воздействие не на одного конкурента, а на рынок в целом?
Можно ли считать задачей государственной политики борьбу с основным инстинктом предпринимательства? Ведь может оказаться так, что за поворотом выбранной дороги мы увидим хорошо узнаваемые старшему и среднему поколению мрачные очертания механизмов управления российской экономикой из прошлого столетия.
